Il punto su Codice appalti e Regolamento

di Enrico Milone

Tento di fare il punto sulle regole per fare i lavori pubblici. Abbiamo un codice degli appalti in vigore dal 1.7.2006. Il codice rimanda ad un regolamento dei lavori pubblici senza il quale non si può fare nessun appalto. Stabilisce il Codice che fino a quando non sarà approvato un nuovo Regolamento resta in vigore quello precedente al codice, cioè il DPR 554/1999. Tuttavia il vecchio Regolamento non può essere applicato in tutto, ma solo nelle parti che non contrastano col Codice.

Ma quali sono tali parti? E come risolvere le norme contrastanti? Naturalmente non è per niente facile fare un appalto rispettando il nuovo Codice e il vecchio Regolamento. Un percorso ad ostacoli nel quale è in gioco anche la responsabilità personale del Responsabile del procedimento.

Nel frattempo però il Ministero delle Infrastrutture ha predisposto il nuovo Regolamento elaborato in attuazione del Codice degli appalti. E' stato detto che in questo autunno 2007 poteva essere approvato e quindi utilizzato dai tecnici impegnati negli appalti di lavori pubblici. Non essendo necessario l'esame delle commissioni parlamentari poteva bastare l'approvazione del Consiglio di Stato. Ma lo stesso schema di Regolamento stabilisce che l'entrata in vigore è spostata di 180 giorni dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Quindi, anche se il Regolamento andasse in Gazzetta a dicembre-gennaio, cosa improbabile, l'applicazione sarebbe comunque rinviata alla primavera-estate 2008.

Infatti, tanto per rendere la cosa più semplice, dopo la confezione dello schema di Regolamento, il Parlamento ha approvato il secondo decreto correttivo del Codice degli appalti. (Un commento è stato pubblicato su questo sito web dal 13.10.2007). Sono state apportate importanti variazioni al Codice. Variazioni delle quali ovviamente non è stato tenuto conto nello schema di Regolamento perché era stato elaborato in precedenza. Ora è stato formalizzato il parere del Consiglio di Stato. Che si conclude così “esprime parere favorevole con le osservazioni e alle condizioni suindicate”.

LO SCHEMA DI REGOLAMENTO DEI LAVORI PUBBLICI: PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO

Il Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli atti normativi, ha emesso il parere sullo schema di Regolamento di attuazione del DLgs 163/2006, nella adunanza del 17.9.2007. Di seguito riferisco sulle osservazioni limitandomi a quelle che maggiormente interessano gli architetti. Non ho riportato miei commenti, tranne in qualche caso. Preciso che quella che segue non costituisce una analisi della bozza di Regolamento. Naturalmente il parere del Consiglio dovrà essere vagliato dal Ministero che apporterà di conseguenza modifiche allo schema. Il Ministro Di Pietro ha affermato che il Regolamento dovrebbe essere definitivamente approvato entro la fine del 2007. Ritengo che gli Ordini ed il CNAPPC dovrebbero esprimersi in merito per rappresentare i problemi della professione di architetto, prima della definitiva approvazione, cioè a tempi brevissimi.

Il Consiglio di Stato osserva in primis che il Regolamento deve essere adeguato alle modifiche introdotte nel Codice mediante il DLgs 113 del 31.7.2007. Ciò comporterà una riorganizzazione di tutto l'articolato. Occorrerà anche acquisire di nuovo i pareri obbligatori dei ministeri competenti.

Norme ripetitive. In linea generale il Consiglio osserva che nel Regolamento compaiono norme meramente ripetitive di quelle del codice e di altre norme del medesimo schema di regolamento. Le norme ripetitive dovrebbero essere eliminate.

Questa osservazione del Consiglio di Stato è certamente corretta sotto il profilo giuridico, ma non mi sembra sia da accogliere dal punto di vista dei professionisti e degli operatori dell'edilizia. Infatti uno dei pregi del Regolamento oggi vigente DPR 554/1999 è di funzionare anche da guida tecnica: è molto utile che tutte le procedure vengano esposte in maniera completa, con l'indicazione di ogni passo da fare, evitando i rinvii ad articoli del Codice o ad articoli presenti in altre parti dell'articolato. Ciò comporta ripetizioni che allungano il Regolamento, ma che spiegano bene le procedure.

Laurea quinquennale e laurea breve. Art.3.1 aa) e articoli 78, 86. 88 e 212. Il Regolamento all'art.3.1 definisce solo le lauree quinquennali e non le lauree brevi. Il Consiglio ritiene che non sia questa la sede per dare una definizione di laurea, che compete all'ordinamento universitario. Inoltre, l'ambito delle competenze professionali dei soggetti muniti di laurea ordinaria e di laurea breve è fissato dalle discipline delle singole professioni, e non può essere modificato dal Regolamento. Conclude il Consiglio che occorre quanto meno precisare che la definizione di laureato data dall'art. 3 dello schema si applica salvo che non sia diversamente disposto da singoli articoli del Regolamento.

Il responsabile del procedimento. Il primo periodo dell'art.5.4, a tenore del quale “Il responsabile del procedimento è un tecnico in possesso di titolo di studio adeguato alla natura dell'intervento da realizzare, abilitato all'esercizio della professione o, quando l'abilitazione non sia prevista dalle norme vigenti, è un funzionario, anche di qualifica non dirigenziale, con idonea professionalità, e con anzianità di servizio non inferiore a cinque anni”, va sostituito come segue: “Il responsabile del procedimento è un tecnico, abilitato all'esercizio della professione o, quando l'abilitazione non sia prevista dalle norme vigenti, è un funzionario tecnico, anche di qualifica non dirigenziale, con anzianità di servizio non inferiore a cinque anni”.

Appalto misto di progettazione ed esecuzione. Artt. 165 e 166. Con il secondo decreto correttivo, l'ambito dell'appalto misto di progettazione ed esecuzione è stato limitato nel caso di lavori sotto soglia. Inoltre, è stato demandato al Regolamento di fissare i criteri di valutazione della parte progettuale dell'offerta.

Gli artt. 165 e 166 dello schema prevedono un controllo sulla progettazione affidata
all'esecutore. Tuttavia gli stessi vanno integrati alla luce del secondo correttivo, quanto a:

indicazione, per l’appalto-concorso, dei fattori ponderali ai fini della valutazione del progetto (art. 53.2 del codice);
definizione, ai fini dell'appalto integrato e dell'appalto-concorso sotto soglia, dei lavori di speciale complessità e dei progetti integrali (art.122.1 del codice), se del caso mediante un richiamo, da parte dell'art. 3.1, lett. l), dello schema, anche dell'art. 122 del codice.

Ancora, l'art.165.9 e l’art.166.8 dello schema, demandano al capitolato speciale prestazionale allegato al progetto preliminare le modalità per il pagamento del corrispettivo previsto per le spese di progettazione esecutiva, laddove il nuovo art. 53.3bis demanda al bando la facoltà di prevedere le modalità di corresponsione diretta al progettista della quota di compenso corrispondente agli oneri di progettazione, peraltro non solo con riferimento alla progettazione esecutiva, ma anche a quella definitiva. Ritiene il Consiglio di Stato che tale discrasia può essere rimediata con l'aggiunta, del seguente inciso: “nelle ipotesi in cui non trova applicazione l'art. 53.3bis del codice, il capitolato speciale prestazionale allegato al progetto preliminare indica le modalità per il pagamento del corrispettivo previsto per le spese di progettazione esecutiva”.

L'adeguamento degli artt.165 e 166 dello schema al sopravvenuto DLgs 113/2007 è
indispensabile pena la non operatività sine die dell'appalto integrato e dell'appalto concorso. Infatti il DLgs 113/2007 ha differito l'entrata in vigore di tali istituti fino alla data di entrata in vigore del regolamento.

Nomina del collaudatore. - Collaudi a laureati triennali e a funzionari in pensione. Il comma 5 dell'art.212 prevede che l'incarico di collaudo possa essere conferito anche a soggetti muniti di laurea triennale o diploma universitario.

Il Consiglio rinvia a quanto osservato in relazione all'art. 3, lett. aa), in ordine alla necessità di espungere il riferimento alla laurea triennale o diploma universitario. Compete infatti alle discipline delle singole professioni stabilire se e quali collaudi possono essere demandati a soggetti muniti di laurea triennale.

Non è legittimo il comma 7 dell'art. 212, che prevede l'affidamento del collaudo in via prioritaria, oltre che ai dipendenti in servizio della stazione appaltante, anche ai dipendenti a riposo e ai dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici con competenze in materia di lavori pubblici, anche a riposo.

Anzitutto, la norma è in contrasto con l'art. 141.4 del codice, che fa riferimento alla nomina in via prioritaria, dei collaudatori, all'interno delle proprie strutture, facendo dunque riferimento ai soli dipendenti in servizio della stazione appaltante.

D'altro canto, l'incarico ad un dipendente di altra amministrazione o a riposo non può rientrare tra i compiti d'ufficio e non può pertanto essere compensato con l'incentivo di cui all'art. 92 del codice; inoltre l'affidamento diretto a tali soggetti di un'attività professionale sarebbe in evidente contrasto con i principi del Trattato CE.

Pertanto nel comma 7 vanno eliminate, sia nel primo che nel secondo periodo, le parole “e a dipendenti, anche a riposo, di amministrazioni aggiudicatrici con competenze in materia di lavori pubblici”.

Il comma 10 per l'affidamento di incarichi di collaudo a soggetti esterni rinvia alla parte III, titoli II e III dello schema di regolamento. A sua volta l'art. 270 dello schema, per l'affidamento dei servizi di progettazione, richiama le procedure di evidenza pubblica previste dall'art. 91 del codice per gli incarichi esterni di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione.

In tal modo viene colmata una lacuna del codice, che all'art. 141 non prevede procedure di evidenza pubblica per l'affidamento di incarichi di collaudo a soggetti esterni. Sul punto il regolamento costituisce migliore recepimento della direttiva comunitaria 2004/17, volto a scongiurare procedure di infrazione nei confronti dello Stato italiano.

Secondo il Consiglio è auspicabile che in un (futuro) decreto correttivo del codice la lacuna sia colmata mediante modifica dell'art. 91 del codice, integrandone il comma 1, prevedendo in esso anche gli incarichi di collaudo.

Compenso spettante ai collaudatori. Nel comma 3 dell'art.234 l'aliquota di maggiorazione del corrispettivo per il collaudo in corso d'opera è stata aumentata dal 20% (previsto dal D.P.R. 554/1999) al 30%. Secondo il Consiglio va invece conservata l’aliquota del 20%, ai fini del contenimento della spesa. Tra l'altro, è di norma che i collaudi di rilevanti interventi siano svolti in corso d'opera, per cui l'incremento della spesa costituirebbe la norma, piuttosto che l'eccezione. Non è inoltre dimostrata la copertura finanziaria di tale norma, che incide sul costo complessivo dell'opera pubblica. Sicché la norma va espunta.

Incarico di progettazione. Procedura ristretta. La disposizione dell'art.274 procedimentalizza la scelta dei concorrenti da invitare ad una procedura ristretta per incarico di progettazione.

Il Consiglio invita il Ministero e il Governo a valutare l'utilità pratica e l'attualità di siffatta norma, atteso che il secondo decreto correttivo, mediante la modifica dell'art.55.6, e dell'art.62.1, del codice, ha azzerato, nella procedura ristretta per servizi e forniture, la possibilità di scelta dei candidati da invitare, imponendo alla stazione appaltante di invitare tutti coloro che ne fanno richiesta.

Sicché, sembra non esservi spazio per una scelta dei candidati da invitare per l'affidamento del servizio di progettazione, a meno che non si ritenga praticabile un dialogo competitivo per affidare detto servizio.

Il Consiglio di Stato ritiene che l'intero articolo 274 vada espunto, o correttamente delimitato in relazione ai modificati articoli 62.1 e 55.6 del codice.

Affidamento di progettazioni di importo inferiore a 100.000 euro. Per gli appalti di servizi di progettazione di importo inferiore a 100.000 euro il regolamento, all'art.276, richiama le disposizioni dell'art.91.12 del codice (procedura negoziata con invito a cinque soggetti), precisando che i soggetti da invitare sono individuati sulla base di indagini di mercato, ovvero tramite elenchi aperti di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante dei curricula redatti secondo l'allegato N, assicurando altresì il criterio della rotazione.

Il Consiglio afferma che la precisazione appare condivisibile; tuttavia va rivisto il riferimento, nei commi 2 e 4, ai due allegati N e O. Il primo riporta lo schema di curriculum da presentarsi per l'inserimento negli elenchi; il secondo riporta una scheda di referenze professionali necessaria al fine di individuare i professionisti da invitare. Sembrerebbe opportuno accorpare i due allegati, al fine di un'unica e completa documentazione da presentare da parte dei professionisti. D'altra parte la scheda di cui all'allegato O è un dettaglio degli incarichi contenuti nel curriculum.

Quanto all'individuazione dei cinque operatori, da effettuarsi con indagine di mercato, nel caso di non disponibilità di elenchi, ovvero di carenza di soggetti idonei in tali elenchi, occorre prevedere un previo avviso pubblico, al quale sarà data adeguata pubblicità; l'avviso dovrà indicare i criteri per la selezione dei soggetti da invitare all'offerta, con riferimento alla specificità del progetto e alla prestazione da affidare.

Il Consiglio di Stato suggerisce pertanto l'inserimento, in fine, di un comma 6 del seguente tenore: “6. Nel caso di non disponibilità degli elenchi di cui al comma 2, ovvero di carenza di soggetti idonei in tali elenchi, l'indagine di mercato finalizzata all'individuazione di cinque soggetti idonei avviene previo avviso pubblico, reso noto con adeguata pubblicità. L'avviso dovrà indicare i criteri per la selezione dei soggetti da invitare all'offerta, con riferimento alla specificità del progetto ed alla prestazione da affidare”.

Polizza assicurativa del dipendente incaricato della progettazione. L'art.279 riproduce l'art.106, DPR 554/1999. Tuttavia mentre l'art. 106 previgente imponeva al progettista-dipendente pubblico di stipulare la polizza, e accollava all'amministrazione l'onere del rimborso del relativo premio, nella misura dei due terzi, l'art. 279 dello schema impone l'obbligo della stipula dell'assicurazione direttamente a carico della stazione appaltante, e in misura intera. Viene elevato il costo a carico dell'amministrazione (da due terzi all'intero), senza che sia prevista la copertura finanziaria.

Vero è che l'art.90.5 del codice (come già l'art.17 legge 109/1994), demanda al
regolamento di definire “i limiti e le modalità per la stipulazione per intero, a carico delle stazioni appaltanti, di polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progettazione”.

Tuttavia, la norma regolamentare non fissa, in contrasto con la norma primaria, “i limiti” entro cui può essere consentito l'accollo del premio assicurativo per intero alla stazione appaltante.

Pertanto il Consiglio di Stato ritiene necessario che la norma regolamentare stabilisca i limiti sostanziali, e allo scopo può essere utilmente ripristinata la previsione dell'art.106, DPR 554/1999, che ripartisce l'onere della polizza finanziaria tra stazione appaltante e progettista, nella misura, rispettivamente, di due terzi e un terzo.

Offerte anomale per appalti di servizi. L'intero art.293 è superfluo, dovendosi limitare ad una norma di mero rinvio all'art.119 dello schema.

Rilievi formali. Il testo dello schema dovrà essere rivisto, sul piano formale, alla luce dei criteri per la redazione degli atti normativi.

A titolo di curiosità, segnalo che il Consiglio ha richiesto che nella citazione della Corte dei Conti, la parola “conti” sia scritta con iniziale minuscola.

di Enrico Milone, architetto
del 30.10.07

invia la tua opinione!